Av: Advokatfullmektig i Bing Hodneland advokatselskap DA Charlotte Hafstad Widerberg, og stipendiat ved det juridiske fakultet i Oslo, tilknyttet COINS-prosjektet.
De senere år har Etterretningstjenesten, Politiets sikkerhetstjeneste (PST) og Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM) varslet at fremmede stater, som Kina og Russland, kan bruke oppkjøp og investeringer i norsk næringsliv til å tilegne seg informasjon og tilganger som det ikke er i norsk interesse at de får.
Bilde av: Advokatfullmektig Charlotte Hafstad Widerberg, Bing Hodneland advokatselskap DA
EU-kommisjonen responderte allerede i 2019 på denne trusselen med å vedta en EU-forordning om slike transaksjoner, og kom samtidig med en oppfordring til alle EU-medlemsstater om å opprette nasjonale «screeningmekanismer» som fanger opp og håndterer denne type transaksjoner. Til nå har 24 medlemsland implementert slike mekanismer.
Som EØS-land er Norge ikke omfattet av EU-forordningen, men norske myndigheter har uttalt et ønske om tett samarbeid med EU innen tematikken.
Bergen Engines-saken
Til tross for dette avdekket Bergen Engines-saken i fjor både juridiske utfordringer, og manglende rutiner for håndtering og kommunikasjon i møte med slike transaksjoner i Norge. Saken ble ikke fanget opp gjennom en nasjonal screeningmekanisme tilsvarende de som er etablert i andre europeiske land i henhold til oppfordringen fra EU-kommisjonen.
Spørsmålet blir da hvordan Norge faktisk har valgt å håndtere slike transaksjoner i etterkant av denne saken?
Innstramminger er foreslått
Justis- og beredskapsdepartementet, sammen med Forsvarsdepartementet, foreslo i oktober 2021 innstramminger i sikkerhetsloven, men det har i den forbindelse ikke kommet inn høringssvar verken fra investormiljøene eller advokatbransjen.
Dette reiser spørsmålet om hvor bevisst disse bransjene er på denne problematikken? Videre kan det stilles spørsmål ved om den norske eierskapskontrollen er innrettet på en hensiktsmessig måte, og om Norge ligger etter sammenlignet med resten av Europa når det gjelder håndteringen av slike trusler.
Finansielle transaksjoner kan også true nasjonal sikkerhet
Det er ikke noe nytt at trusselbildet er sammensatt; altså at fremmede stater benytter ulike virkemidler for å tilegne seg informasjon og tilganger, som kan utgjøre en trussel for nasjonal sikkerhet.
Trusselbildet endrer seg som kjent i takt med teknologisk utvikling og geopolitiske endringer, og de senere år har man sett at fremmede stater også benytter oppkjøp og andre finansielle transaksjoner for å tilegne seg informasjon og tilganger.
Utfordringen med slike trusler er at de i likhet med annen fordekt statlig aktivitet kamufleres, i dette tilfellet som rene økonomisk motiverte transaksjoner. Det hefter altså usikkerhet ved motivasjonen for handlingen; er den utelukkende økonomisk, eller er den også tenkt brukt på en slik måte at den truer nasjonal sikkerhet?
Håndtering i EU
De siste årene har en rekke transaksjoner blitt underlagt nasjonale screeningbestemmelser i Europa I Tyskland rapporteres det at myndighetene i 2021 håndterte 306 transaksjoner og iverksatte begrensende tiltak for 6 av disse. Sistnevnte innebærer stans av transaksjon eller implementering av begrensende avtalevilkår.
Poenget er altså ikke å iverksette brede diskriminerende proteksjonistiske tiltak for å hindre handel og samarbeid med enkelte fremmede stater, slik enkelte hevder, men at vestlige stater har målrettede verktøy for å håndtere en ny trussel som utspiller seg på næringslivsarenaen.
EU-kommisjonen forventer en økning i slike transaksjoner de neste årene, og legger til grunn at alle 27 medlemsland vil ha implementert fungerende screeningmekanismer i løpet av kort tid.
Håndteringen av Bergen Engines-saken
For å ta et skritt tilbake; da regjeringen til slutt stanset det planlagte russiske oppkjøpet av Bergen Engines, var det ikke med hjemmel i eierskapskontrollreglene i sikkerhetsloven – og ikke som resultat av at transaksjonen ble innmeldt fra investor til norske myndigheter gjennom en screeningmekanisme.
Det har blitt skrevet mye om saken, men det som er verdt å merke seg er at eierskapskontrollreglene, som i utgangspunktet skal dekke slike trusler, var utformet på en slik måte at transaksjonen ikke kunne omfattes.
Når det heller ikke var etablert en screeningmekanisme med et fast kontaktpunkt, fremsto den forvaltningsmessige håndteringen av saken mellom flere departementer samt underliggende etater som rotete, trolig godt understøttet av sektorprinsippet som fastslår at hvert departement er ansvarlig for saker innenfor eget ansvarsområde.
Økt forvirring
For utenlandske investorer og advokater som bistår i M&A prosesser må forvirringen ha vært relativt stor etter denne saken:
I tillegg til ansvarlige sektordepartement, er NSM, en av Norges tre hemmelige tjenester, nå utnevnt som nasjonalt kontaktpunkt overfor investorer som skal melde fra om transaksjoner som kan være omfattet av eierskapskontrollreglene.
I andre europeiske land er det av gode grunner primært næringsdepartementene som har ansvar for denne dialogen. Dette fordi de er ansvarlige for næringslivsdialog og fordi de besitter riktig kompetanse.
For øvrig kan det fremstå som lite tillitsvekkende, og noe ironisk, at kinesiske og russiske investorer forventes å måtte kontakte en hemmelig tjeneste i Norge, for å avklare hvorvidt deres planlagte investering er omfattet av regelverket eller ikke.
Behov for presist lovverk og en fungerende screeningmekanisme
Som nevnt har norske myndigheter varslet innstramminger i de norske eierskapskontrollreglene gjennom høringsforslaget som ble sendt ut i oktober i fjor, og det arbeides nå med å etablere mer nasjonal kompetanse på området.
Høringsforslaget er et skritt i riktig retning, men det er vagt med hensyn til hvilke type sektorer og transaksjoner som skal omfattes. Dermed fremstår regelverket fremdeles som uklart og uforutsigbart.
Det er heller ikke foreslått fravikelse av sektorprinsippet for å sikre en sentral og effektiv screeningmekanisme. Spørsmålet blir da om de foreslåtte innstrammingene er tilstrekkelige for å etablere et presist regelverk for eierskapskontroll, og for å sikre en fungerende håndheving også i Norge.
Viktigheten av økt bevissthet
Fravær av høringssvar fra investormiljøene samt advokatbransjen som bistår disse, er også påfallende, gitt den betydning regelverket vil ha for deres daglige virke.
Norge er avhengig av og ønsker utenlandske investeringer, men for å hindre at et uklart og uforutsigbart regelverk avskrekker utenlandske investorer, haster det med å få på plass et presist lovverk og en fungerende screeningmekanisme.
Trusselen skal håndteres av norske myndigheter, men det kreves mer klarhet og strategisk kommunikasjon fra myndighetene med hensyn til det overnevnte. Samtidig kreves det økt bevissthet blant investorer og advokater rundt tematikken, herunder en bedre forståelse for når de skal melde fra til myndighetene om transaksjoner som kan true nasjonal sikkerhet.
Artikkelen er skrevet av advokatfullmektig i Bing Hodneland advokatselskap DA Charlotte Hafstad Widerberg, som også er stipendiat ved det juridiske fakultet i Oslo, tilknyttet COINS-prosjektet.
